Prisión Preventiva: El Principio de Proporcionalidad como estándar para determinar su desproporcionalidad sobrevenida en el tiempo.

Prisión Preventiva: El Principio de Proporcionalidad como estándar para determinar su desproporcionalidad sobrevenida en el tiempo.

La prisión preventiva regulada bajo el sistema procesal inquisitivo,  prevaleció en América Latina hasta finales del siglo XX; se caracterizó, por ser la regla general del sistema frente a los delitos ocupando la sentencia un lugar secundario. Esta situación llevó a entender la prisión cautelar con una pena anticipada[1], debido a que se entendió a la restricción de la libertad cautelar como un mecanismo de presión utilizado durante el proceso para obtener una confesión del imputado sin importar su libertad, derecho a la defensa o presunción de inocencia; obviamente, estábamos ante un proceso que prescindía del debido proceso. El advenimiento de la democracia en la Región, conllevo a la adopción de un sistema económico y político liberal que  opto por suscribir convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, en donde las garantías procesales a través del debido proceso[2], ocupaba un lugar privilegiado; esto impulso un proceso de reforma en todo América que se materializó con el remplazo del sistema procesal inquisitivo por sistema acusatorio[3] que prima facie aseguraba para la prisión preventiva un lugar secundario y excepcional. A continuación, analizaremos primero la naturaleza jurídica del encarcelamiento preventivo en el Perú; luego, planteamos la posibilidad de una vez dictada la prisión preventiva pueda cesar por devenir en desproporcional después de dictado el auto de encarcelacion.

La prisión preventiva responde a una lógica cautelar que justifica su aplicación en tanto se garantice la realización exitosa del proceso. Por ello, su procedencia requerirá de dos elementos, por un lado, fumus bonus iuris[4] comprobación de elementos que vinculen al imputado con el hecho investigado[5]; al respecto, la CIDH ha dicho que deberán existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona sometida al proceso[6]; y en el mismo sentido, la Corte Suprema de la Republica a señalado que debe existir un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos[7]. Por otro lado, periculun in mora (peligro procesal)[8] que esta subdividido en dos elementos que se valoraran: peligro de fuga y peligro de obstaculización probatoria; ergo la presunción de inocencia no se vulneraria porque no se buscaría determinar la culpabilidad sino la existencia de peligro procesal  ; con el mismo razonamiento la CIDH señala “la prisión preventiva es una medida cautelar no punitiva”[9].Cabe agregar que el análisis debe hacerse objetivamente y según el caso en concreto, por ejemplo para determinar el peligro de fuga, existe una lista de criterios en el código procesal penal peruano ;pero esto, no significa que sea un número clausus y que ausencia del alguno de ellos determine el peligro de fuga; en ese sentido la Corte Suprema[10] señaló, que la sola situación de inexistencia de arraigo no genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva.

Las causales supra comentadas para valorar el peligro procesal no son las únicas, existe otra que requiere la prognosis de la pena mayor a cuatro años, la cual no solo se fijará en base a lo establecida en el tipo penal; sino que se determinará según la Corte Suprema ha dicho[11] a través de un análisis que aborda diversos principios (principio de lesividad y proporcionalidad) y elementos derecho penal material (causas de disminución o agravación de la pena, fórmulas del derecho penal premial y otras circunstancias que el juez puede usar para establecer la pena); Sin embargo, a diferencia de las otras causales que teleológicamente persiguen evitar el peligro procesal, esta se caracteriza por la inexcarcebilidad de ciertos delitos mutatis mutandi nos topamos ante un rezago de la vieja legislación procesal inquisitiva; entonces, es legítimo preguntarse ¿ qué pasó con la reforma del sistema procesal penal?.

La respuesta a lo dicho en el parágrafo anterior se debe a que en las últimas décadas la tasa de criminalidad en América Latina ha tenido un vertiginoso crecimiento, según el Programa Nacional de las Naciones Unidad para el Desarrollo, en adelante PNUD, en el Perú muestra los siguientes porcentajes[12] de población que fue víctima (victimización) de robo es de 23,43%; robo con violencia son 36.60% y robo con porte de arma de fuego son 47,2%. Asimismo, la PNUD señala que el porcentaje de percepción de inseguridad entre los latinoamericanos es alto, siendo en el Perú  mayor al 50%.; en consecuencia, la opinión pública, alarmada aún más por los medios de comunicación,  ha sido critica con el sistema judicial pidiendo cambios legislativos en el sistema procesal penal que abogan por mayor seguridad. Por esta razón, a partir del año 2000  en América Latina se inicia una contra reforma de los códigos procesales ya reformados que se caracterizaría por un mayor énfasis en la persecución penal. En este nuevo contexto, el Perú inicio su reforma procesal con la entrada en vigencia en 2004 del nuevo código procesal penal[13]; y aunque, adopto el sistema acusatorio el porcentaje de presos sin sentencia sigue siendo alto, según el Boletín estadístico institucional del Ministerio de Justicia del año 2019  un 39,36 % de presos no tienen sentencia y el primer censo Nacional Penitenciaria 2016 arroja 51.3% de presos sin sentencia.

Lo antedicho refiere que el porcentaje de presos sin sentencia sigue siendo bastante alto, lo que  nos permite inferir que la prisión preventiva no es aplicada por la jurisdicción ordinaria excepcionalmente. Sin embargo, la problemática de presos con restricción de libertad sin sentencia podría solucionarse simplemente remitiéndose a lo establecido por organismos internacionales y lo establecido por el Tribunal Constitucional. En ese sentido,  la  CIDH en el informe 35/07 establece  que del carácter temporal y provisional  de la medida cautelar se desprende la razonabilidad de su duración, así se deberá ordenar la libertad  por ser  desproporcional no solo cuando se mantenga la privación de la libertad  vencido el plazo de duración, objetivamente establecido en la legislación interna, sino también antes del vencimiento. En ese mismo sentido, El tribunal constitucional en su jurisprudencia ha establecido 4 criterios que teniendo como parámetro el  test de proporcionalidad analizaran la razonabilidad o irrazonabilidad[14] de la restricción del derecho fundamental a no ser privado de la libertad aun cuando no haya vencido el plazo de duración de la medida .Estos criterios son los siguientes: (i) Actuación de los órganos judiciales: “Prioridad y diligencia debida”, (ii) Complejidad del asunto; y, (iii) Actividad procesal del detenido[15]. Ahora una vez analizados y determinados los criterios supra en el caso en concreto se utilizará el principio de proporcionalidad o razonabilidad[16] para determinar, en palabras de Castillo Cordova, si la  duración de la medida no  termina por violar el contenido constitucional del derecho a la libertad. Estos criterios serán evaluados conforme el parámetro  del test de proporcionalidad con su trilogía: (i) idoneidad, (ii) necesidad; y, (iii) proporcionalidad en strictu sensu.

En conclusión, la corriente ideológica que busco reformular el viejo sistema inquisitivo concibió una legislación donde se respetaría y promovería las garantías procesales. No obstante, su antítesis la ideología que propugna más Seguridad y Orden Público, impulsó una contrarreforma en toda Latinoamérica que fácticamente remplazaría excepcionalidad por habitualidad. En nuestro país,  prisión preventiva coherentemente con el proceso reformador de América paso a  ser una medida excepcional; no obstante, fácticamente el criterio para su aplicación no es la excepcionalidad sino la habitualidad. Siendo la  causa se dicha situación tres factores extrajurídicos que relativizan la regla general :(i) opinión pública, (ii) medios de comunicación; y (iii) partidos políticos. Consecuencia de esta situación casi la mitad de la población penitenciaria no tiene una sentencia. En este estado de las cosas,  una solución posible para revertir esta situación, sería que  acorde con el principio de provisionalidad el juez vuelva a analizar la razonabilidad  de la prisión preventiva sobrevenida después de su procedencia. Para ello, según el caso en concreto y objetivamente, se identificarán los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional para utilizarlos como premisas que nos permitiría argumentar ,siguiendo la técnica de la ponderación de principios, la arbitrariedad o desproporcionalidad en que pueda haber sobrevenido una medida cautelar que en su origen pudo haber sido razonable. El principio de proporcionalidad o el test de proporcionalidad será el estándar, conforme a lo establecido por el TC, que nos servirá para ponderar la mayor o menor afectación de los dos principios en juego: la presunción de inocencia y el deber del estado de perseguir el delito. En caso la afectación del derecho a la libertad tenga mayor afectación significara que el derecho de la libertad está siendo afectado en su contenido esencial; significando esto, una situación no aceptable en un Estado Constitucional de Derecho que deberá terminar con la afectación del contenido esencial del Derecho fundamental ordenando inmediatamente la libertad del coaccionado.

Bibliografía

DUCE, Mauricio; PODESTA, Tobias; RIEGO, Cristian. Visión Panorámica sobre el uso de la Prisión Preventiva en América Latina en el contexto de los Sistemas Procesales Penales Reformados. En Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA. Prisión Preventiva en América Latina. Enfoques para Profundizar en el debate.2013.Disponible en  http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30357.pdf

SAN MARTIN, Cesar, Derecho Procesal Penal, t. I,Ed. Grijley,Lima,1999

PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS, seguridad ciudadana con rostro humano: diagnostico y propuestas para América Latina, en Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014. Disponible en https://www.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf

BIGLIANI, Paola; BOVINO, Alberto, Encarcelamiento Preventivo y Estándares del Sistema Interamericano, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2012

CASTILLO CORDOVA, Luis, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano,Lima,2005.Disponible en https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/1908/Principio_proporcionalidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf?sequence=1&isAllowed=y

                                                             

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[1] Duce, Mauricio; Podesta,Tobias; Riego, Cristian. Visión Panorámica sobre el uso de la Prisión Preventiva en América Latina en el contexto de los Sistemas Procesales Penales Reformados. En Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA. Prisión Preventiva en América Latina. Enfoques para Profundizar en el debate.2013.Disponible en  http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30357.pdf

[2][2] Como bien explica SAN MARTIN “(…) La pretensión punitiva del Estado debe determinarse y realizarse en el proceso penal. Es lo que se denomina garantía procesal, reconocida constitucionalmente en el art. 139.10 de la constitución. La sanción penal solo puede tener lugar en los marcos de un debido proceso (art. 139.3 de la Constitución), es decir, de un proceso justo y equitativo que asegure el derecho de defensa y un tratamiento digno, bajo el imperio del principio de proporcionalidad (…)” (SAN MARTIN, Derecho Procesal Penal, t.I.,PG.13)

[3] Ibídem.

[4] EXP. N.° 2268-2002-HC/TC

[5] Art. 268.a, DS5/2003,de julio 2004

[6] CIDH, caso Tibi vs. Ecuador, citado en Encarcelamiento Preventivos y Estándares del Sistema Interamericano, PG. 22. 

[7] CSJ, Casación Penal Nro. 626-2013

[8] Art. 268.c, DS5/2003,de julio 2004

[9] CIDH, caso Rosero vs Ecuador, citado en Encarcelamiento Preventivos y Estándares del Sistema Interamericano, PG. 26.

[10] CSJ, Casación Penal Nro. 626-2013

[11] CSJ, Casación Penal Nro. 626-2013

[12] Estos datos provienen del Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014: Diagnostico y propuesta para América Latina de PNUD. Disponible en https://www.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf

[13] Decreto Supremo 005-2003 , de julio del 2004

[14] Como bien explica Cordova, si bien en principio no existe un criterio uniforme en el Tribunal Constitucional que entienda a la proporcionalidad o test de proporcionalidad y Razonabilidad o test de razonabilidad  como una identidad lo más conveniente es entenderlo como una unidad. El autor dice “(…) se consolida este entendimiento unitario si se concibe que la proporcionalidad o razonabilidad significan exactamente lo contrario a arbitrariedad. Es decir, lo razonable y proporcionado supone el rechazo de todo acto o norma arbitraria (…)” ( Castillo Cordova, Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ,pg 10) Disponible en https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/1908/Principio_proporcionalidad_jurisprudencia_Tribunal_Constitucional_peruano.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[15] EXP. N.º 2915–2004–AA/TC